24. 特定关系人“挂名”领取薪酬的能否认定为商业受贿？
答：在商业贿赂犯罪中，一些人采取给国家工作人员近亲属、情妇（夫）或者其他与其有共同利益关系的人（根据《办理受贿案件意见》第11条的规定，这些人员称为特定关系人）安排工作的方式感谢或者请托国家工作人员为自己谋利，对此种行为定性分歧较大。有的认为，“安排工作”不属于刑法中的“财物”，接受“安排工作”不能认定为受贿。有的认为，工作和工资是挂钩的，接受“安排工作”就等于是接受财物，可以认定为受贿。
经研究认为，要求或者接受请托人给特定关系人安排工作的情况较为复杂，需要区分不同情况来加以认定：
1. 特定关系人不实际工作而“挂名”领取薪酬的，等于是接受财物，应认定为受贿。
2. 特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的，一般应当认定为受贿。对此有意见认为，当前工资体系较为混乱，尤其是一些私营企业，有些岗位薪酬差别较大且不透明，如何认定实际领取的薪酬与正常薪酬明显不成比例，如何认定受贿数额，均存在困难，建议对该种情况不作规定。经研究认为，从理论上讲，将该种情况规定为受贿没有问题，实践中可根据具体案件具体处理。
3. 特定关系人是正常工作和领取薪酬的，不宜认定为受贿。
《办理受贿案件意见》第6条对特定关系人“挂名”领取薪酬应认定为受贿作了明确规定。
25. “性贿赂”能否构成商业贿赂犯罪？
答：“性贿赂”是一个习惯性的称谓，严格来说其含义并不明确。“性贿赂”实质是权色交易，总体上可以分为两种：一种是典型的权色交易，是指利用权力和权力带来的利益与另一方发生性关系以达到满足生理欲望和感情需要的目的，而行贿方利用自身姿色获取利益。这种典型的权色交易有的“一把一利索”，有的发展为情人关系。
从已发生的实际案例来看，典型的权色交易，还可以分为两种情形：一种是主动型（相当于索贿），是指主要是领导干部要求或者暗示异性下属与其发生性关系，并以此作为提拔任用或者为下属谋取其他利益的条件。如深圳市公安局罗湖分局原局长安惠君任职期间，多次在出外考察时，带领年轻英俊的男警员单独随行，期间向男警员作出性暗示。如顺其要求，将予以提拔；反之则升职无望，理由是“有待磨炼”。
第二种情形是被动型（相当于收受），是指请托方本人利用自己的姿色主动要求与他人发生性关系，从而使他利用职权为自己谋取利益。“性贿赂第一案”的主角蒋艳萍，从给湘潭市某领导当“二奶”，到与原湖南省某管理局局长兼党委书记张某勾搭成奸，40多名大大小小的官员，被蒋“玩”得团团转，甘愿为她效犬马之劳，成了她步步攀升和大肆敛财的阶梯与保护伞。对于接受蒋艳萍性贿赂的领导干部来说，就是被动型。
与典型的权色交易相对应的另一种权色交易，可称为是非典型的权色交易，是指另一方不是利用自身姿色而是雇用美色与国家工作人员发生或者保持不正当性关系以从国家工作人员手中获取利益。
非典型的权色交易具体表现形式可以说是多种多样。但基本可以概括为如下三种类型：第一种类型是国家工作人员去色情场所嫖娼，由请托人买单，这是最为常见的。实践中有这样的案例，他人出的嫖娼费用被算入受贿数额。
第二种类型是行贿方根据国家工作人员的喜好专门物色“小姐”，再找一个环境幽静、隐秘的场所供其享乐。这种形式往往发生在具有领导职务的国家工作人员身上。比如周雪华知道胡长清有好色的特点后，便主动陪胡前往珠海嫖妓；甚至将卖淫女空运到南昌，通过肮脏的“权色交易”，换取巨大的商业利润。
第三种类型是国家工作人员包养“情人”的花费均由行贿方负担。这种形式也往往发生在具有领导职务的国家工作人员身上。如远华走私案中的厦门海关关长杨前线受贿案。赖昌兴介绍并花巨资供养周某与杨前线姘居并生一子。
典型的权色交易按照现行刑法的规定很难以商业贿赂犯罪定罪处罚。对于非典型的权色交易，有的认为可以以行贿人为国家工作人员提供的“性贿赂”所支付的费用计算受贿数额，实践中有的案件也是这样定的。但也有的认为能否以行贿人为国家工作人员提供的“性贿赂”所支付的费用计算受贿数额，需要进一步研究。在性贿赂案件中，尽管行贿方支付了财物，但国家工作人员得到的是性的享乐，与国家工作人员直接收受财物再用财物去嫖娼或者包养情人的性质毕竟不一样，而且行贿方支付的财物数额，国家工作人员并不能控制，把国家工作人员不能控制的行贿方支付的财物数额完全算在国家工作人员的账上也有失公平。这种情形相当于国家工作人员接收免费的高档消费，甚至相当于接受了一次高档次的宴请吃饭，一次高档宴请可能花几万，但总不能将宴请方花费的宴请费用也作为受贿数额吧？
应该说上述观点都有一定道理。之所以出现不同的观点，主要还是因为“性贿赂”与刑法规定的受贿罪的贿赂物“财物”不相符合。《办理受贿案件意见》和《意见》对“性贿赂”的问题都没有明确规定，司法实践中哪些“性贿赂”案件能够以商业贿赂犯罪定罪处罚，需要具体案件具体分析。
26. 《意见》对行贿犯罪构成要件中的“谋取不正当利益”是如何规定的？
答：刑法第389条规定的行贿罪、第391条规定的对单位行贿罪、第393条规定的单位行贿罪、第164条规定的对非国家工作人员行贿罪均要求具备“为谋取不正当利益”的要件。如何认定“谋取不正当利益”，一直是司法实践中查处行贿犯罪案件中反映出的突出问题。什么是“不正当利益”，认识分歧很大。1999年“两高”在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（下称《通知》）规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。按照《通知》规定，刑法中的“不正当利益”包括两种情况：一是利益本身不符合国家法律、法规、国家政策、国务院各部门规章的规定，即利益本身不正当；二是提供不符合国家法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，利益本身可能是正当的。这一规定为司法实践正确认定“谋取不正当利益”提供了依据。但随着社会的发展，《通知》所规定的“谋取不正当利益”的范围已不能全面反映有关领域中的实际情况，为适应惩治商业贿赂犯罪的客观需要，有必要适当调整谋取不正当利益的范围。
《意见》一方面将“国家政策”和“国务院各部门规章”分别扩大为“政策”和“规章”，实际上是将政策扩大为包括党的政策，将规章扩大为包括地方政府规章，从而扩大了“谋取不正当利益”的范围；另一方面还将“手段不正当”扩大到要求对方违反行业规范的规定提供帮助或者便利条件。
关于如何扩大“手段不正当”的问题，存在不同意见。一种意见是除了提供不符合国家法律、法规、政策、规章、行业规范规定的帮助或者方便条件外，还应当包括提供不符合单位制度规定的帮助或者方便条件。理由是判断利益本身是否正当，或者国家工作人员为请托人谋取利益的手段是否正当，主要应当根据国家法律、法规、政策、规章、行业规范，但在国家法律、法规、政策、规章、行业规范没有规定或者规定不明确的情况下，“谋取不正当利益”的判断可能要根据单位制度的规定。
第二种意见是只能扩大到行业规范，而不能扩大到单位制度。理由是单位各不相同，有关规定也不一致，同样的行为，有的单位作了规定，有的则没有规定，甚至有的规定背离政策法律规定，在涉及犯罪认定的司法性规范中将层级低、差别大的单位制度作为认定谋取不正当利益的根据不妥。
经研究采纳了第二种意见，在国家法律、法规、政策、规章没有规定或者规定不明确的情况下，根据法律授权或者依职责制定的行业规范对公司、企业、事业、团体或者其他单位工作人员的某些行为作出规定，实际上是对法律、法规、政策、规章规定的进一步延伸、细化，与法律、法规、政策、规章的原则、精神是一致的。这些人员如果违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件，应当认定其为请托人谋取不正当利益。如通过向一些行业协会或者公司、企业人员行贿，获取有关经营信息或者其他有关帮助，以便有利于自己的经营活动。还如通过向证券投资基金从业人员行贿，获取证券投资基金从业人员所在机构的投资信息等。《意见》第9条第1款对此作了明确规定。
实践中存在谋取不确定利益、获取竞争优势是否属于“谋取不正当利益”的问题。在利益不确定时，行为人通过向有关人员送钱送物，使其在决定利益归属时倾向于自己，使自己处于有利地位。如在招投标过程中，几个竞标者均符合条件，但在宣布中标之前即利益处于不确定状态时，有的竞标者为确保中标而给予相关人员财物。这种情形中，谋取的利益本身是正当的，同时有关人员也没有提供透露标底、其他投资人情况等违反规定的帮助或者方便条件。鉴于这种行为严重破坏了正常的市场经济秩序，最根本的是破坏了市场经济制度所蕴含的公平、公正价值，具有社会危害性，应予定罪处罚。《意见》第9条第2款对此作了明确规定：在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。将这种不正当利益严格限定在招标投标、政府采购等“商业活动”中，主要就是解决司法实践中应予打击但无法打击的情形，但又不扩大打击面。
27. 如何区分商业贿赂与亲友正当馈赠的界限？
答：我国社会注重人情，崇尚礼尚往来，法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为。一些犯罪分子在实施商业贿赂犯罪的时候，有的借馈赠之名而行贿赂之实，并以馈赠正当为其行为辩解。为正确区分贿赂与亲友正当馈赠的界限，《意见》第10条规定主要从以下几个因素的结合上进行区分：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）馈赠的财物价值是否合理；（3）馈赠的缘由、时机、方式等是否适当，提供馈赠方是否有求于接受方的职务行为；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供馈赠方谋取利益。司法实践中，应结合上述几个方面综合认定是商业贿赂还是馈赠。
28. 在职为请托人谋取利益离职后收受财物的能否认定为商业受贿犯罪？
答：根据2000年7月最高法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（下称《批复》）的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物的，以受贿罪定罪处罚。但是，由于《批复》中关于“事先约定”的要件，主要依靠行、受贿双方的口供，只要双方或者一方否认，就很难认定。有意见认为，由于“事先约定”证明的困难，极易放纵犯罪，建议取消《批复》中关于“事先约定”的规定。
经研究认为，如果没有“事先约定”的要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符，会不恰当的扩大打击面。但是实践中确实存在国家工作人员为规避法律，逃避打击，采取在职为请托人谋利，离职后收请托人财物，并订立攻守同盟，拒不承认事先有约定的情况。为满足办案需要，有必要对《批复》精神进一步细化。
在如何细化问题上，有的建议规定：“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离职前后多次收受他人财物的，离职后收受部分可视为双方具有‘事先约定’，计入受贿数额。”另有意见建议规定：“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离职前后多次收受他人财物，经查明，不属于礼尚往来及亲友馈赠的，离职后收受部分，计入受贿数额。”两种建议均有道理，实际上只要国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物，在客观上就足以表明国家工作人员在离职前与请托人有约定，可按受贿处理。
《办理受贿案件意见》第10条对此作了明确规定，即：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”
29. 收受财物后退还或者上交的是否就可以不按商业受贿犯罪追究？
答：实践中对于行为人利用职务上的便利，为请托人谋取利益，并收受请托人财物，但在案发前退还或上交所收财物的，是否一律不认定为受贿罪，有争议。有的认为，上述情况属于受贿既遂后的赃物处置问题，只影响量刑，不影响定罪。另一种意见认为，根据刑事政策，只要行为人在案发前退还或上交，可不以犯罪处理。
经研究认为，实践中行为人收受请托人财物后，在案发前退还或上交所收财物的情况复杂，应区分不同情况加以认定：
1.行为人并无收受财物的故意，行贿人送财物时确实无法推辞而收下或者系他人代收，事后立即设法退还或者上交的，由于其主观上没有受贿故意，因此，不是受贿。
2. 行为人收受财物，未立即退还或者上交，但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的。对此认识分歧较大。一种意见认为，从刑事政策考虑，案发前自动退还或者如实说明情况上交的，一般都可不以商业受贿犯罪处理，这有利于解脱一部分想悔改的人。另一种意见认为，刑法规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，但“案发前自动退还或者如实说明情况上交”是否都能认定为“情节显著轻微，不认为是犯罪”，需要进一步研究。而且如果不分数额、不分退还的时间长短，只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”，都不以犯罪处理的话，势必带来“先收钱再说，是否退还观望再定”的心理误导，有可能放纵犯罪。经研究认为，行为人利用职务上的便利，为请托人谋取利益，并已收受请托人财物的，一般应认定为商业受贿犯罪既遂。但“及时”退还或者上交的，与立即退还或者上交的一样，也可以认为其主观上没有受贿故意，不是受贿。实践中如何认定“及时”，需要具体案件具体分析把握。
3. 行为人收受财物后，因自身或与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，说明其主观上并无悔罪意思，符合商业受贿犯罪的构成要件，应定罪处罚。
《办理受贿案件意见》第9条对此作了明确规定。
30. 对公司、企业或者其他单位中非国家工作人员与国家工作人员共同实施商业贿赂犯罪的如何定罪处罚？
答：在商业贿赂犯罪中，常常存在公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物的现象，对非国家工作人员与国家工作人员通谋，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益，共同收受他人贿赂的如何定罪，存在不同意见。
一种意见是按照主犯的性质定罪。如2000年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。另一种意见是以按照主犯的犯罪性质定罪为原则，难以区分主从的，按照处罚较重的犯罪定罪。如2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”虽然上述规定是针对贪污和职务侵占犯罪案件规定的，但对共同受贿犯罪也应当可以参照适用。
在研究起草《意见》过程中，有的认为，对非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，如果分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，不分主从犯，一律以受贿罪追究刑事责任，这样更能加大打击力度。应该说对商业贿赂共同犯罪，在理论上有不同认识，实践中也有不同的做法，为规范认定商业贿赂共同犯罪，《意见》参照上述关于共同贪污和职务侵占犯罪案件的规定，根据双方利用职务便利的具体情形分三种情形对共同受贿的如何定罪追究刑事责任作了规定：一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，以受贿罪追究刑事责任。
31. 特定关系人收受贿赂的在什么情况下能认定为商业贿赂共犯？
答：在商业贿赂犯罪中，一些人利用职务上的便利为请托人谋取利益，往往不是其本人亲自收受请托人财物，而是指使、授意请托人与特定关系人以买卖房屋、汽车等交易方式由特定关系人收取财物或者财产性利益，对于该行为能否认定为受贿，存在争议。
经研究认为，对于他人明确送给本人的财物，本人不直接收取而是指示送财物的人将有关财物直接交给其指定的特定关系人的，虽然表面上本人没有获得财物，但实质上行贿人的指向是很明确的，最后送给特定关系人完全是根据受贿人本人的意思，是受贿人对于财物的处置行为所致，该种方式同样可以认定其获得了财物。
实践中对于帮助进行交易或者接受财物的特定关系人能否构成受贿罪的共犯，在什么情况下构成共犯，有不同认识。有的认为，只要特定关系人明知是受贿人利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将财物直接或者采取交易方式交给自己的，都可认定为受贿共犯。有的认为，能否认定受贿共犯，既要考虑受贿人和特定关系人是否通谋，还要强调特定关系人的积极主动行为，例如特定关系人提议实施前述行为的，应当认定为共犯。经研究认为，上述第一种意见容易造成打击面过宽的不良后果，第二种意见则存在放纵犯罪的可能。因此，只要能证明受贿人与特定关系人有通谋的，就可认定为受贿共犯。
《办理受贿案件意见》第7条对此作了明确规定，即：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”
